Associazione Italiana di Psicologia Giuridica

 

 LINEE GUIDA PER L'ASCOLTO DEL MINORE NELLE SEPARAZIONI E DIVORZI

 

Presentazione

Il perché delle Linee Guida

  

La legge n. 54/2006 ha introdotto nell'ordinamento giuridico italiano il principio della bigenitorialità: il minore ha diritto ad avere rapporti continuativi ed equilibrati con ciascuno dei genitori e con i componenti del nucleo familiare di appartenenza anche in caso di separazione e/o divorzio dei genitori; la normativa, tra l'altro, ha portato alla ribalta la tematica relativa all’ascolto dei figli maggiori di anni 12[1] o meno in caso di soggetti capaci di discernimento nei procedimenti giudiziari che riguardano la separazione o il divorzio dei suoi genitori[2], affidandone la pratica ai magistrati con l’eventuale ausilio di esperti in ambito psicologico, quando si renda necessario l’integrazione delle competenze del giurista con quelle della psicologia clinica. Se da un lato le ricerche in ambito psicologico parlano dell’ascolto come di uno dei doveri dell’adulto nei confronti dei “bisogni” del bambino, dall’altro l’ordinamento giuridico e la ormai costante giurisprudenza di merito e legittimità riconosce l’ascolto come un “diritto del bambino”. Il punto di convergenza tra le due discipline sta nel fatto che in entrambe si afferma la necessità che il bambino venga ascoltato.

Questa assunzione fa riferimento in primo luogo alle Convenzioni sui diritti dei minori, secondo cui i minori sono considerati come soggetti che devono essere partecipi nelle decisioni che possono influenzare la loro vita in quanto viene loro riconosciuto che sono a pieno titolo portatori di diritti civili, economici, politici e sociali (Atwood, 2003; Elrod, 2007). In secondo luogo, vi è accordo sul fatto che i bambini vogliono essere parte attiva nelle decisioni che influenzeranno la loro vita dopo la separazione dei genitori e sono in grado di comprendere la differenza tra fornire un input nel processo decisionale e la decisione finale (Morrow, 1999). Terzo, è stato evidenziato come la partecipazione dei minori ai procedimenti di separazione dei genitori, correla positivamente con la loro capacità di adattarsi a nuove configurazioni familiari (Butler, Scanlon, Robinson, Douglas, Murch, 2003) e di riprendere il controllo su quello che durante e subito dopo la separazione può diventare il “tempo della confusione” (ibidem). Quarto, l’inclusione dei minori permette di focalizzarsi sui loro bisogni e questo dovrebbe portare ad una riduzione dell’intensità e della durata del conflitto genitoriale, attraverso un incremento della collaborazione fra i genitori e delle competenze negoziali del minore stesso (McIntosh, Wells, Long, 2007). Quinto, la partecipazione costruttiva del minore può essere considerato un fattore di protezione durante la separazione genitoriale dal momento che accresce quella che viene definita resilienza, come pure il senso di autostima, di controllo sulla propria vita e la percezione di miglioramento della relazione con i genitori (Kelly, 2002; Pryor, Emery, 2004). Secondo Wallerstein e Tanke (1996) “i Tribunali dovrebbero ascoltare la voce di un minore, amplificandola e anteponendola al rumore del conflitto genitoriale, solo in questo modo è possibile assicurarsi il miglior interesse del minore” (p. 323). Questi studiosi ribadiscono che la voce del figlio porterà ad una più profonda consapevolezza dei suoi bisogni, dei suoi sentimenti e delle sue preferenze e questa consapevolezza, a sua volta, guiderà gli interventi necessari per promuovere l’adattamento della famiglia alla separazione. Un sesto elemento di riflessione fa riferimento al concetto di empowerment secondo cui, prendere in considerazione ed integrare le idee dei minori, aiutandoli a sentirsi più potenti in un momento di grande sconvolgimento, ansia e cambiamento, può permettere loro di affrontare in maniera più efficace l’esperienza della separazione. Un ulteriore elemento è fornire ai genitori l'input che anche loro possono e devono essere più attenti ad "ascoltare" i propri figli.

Nonostante questa convergenza di pensiero sono ancora molti i nodi irrisolti soprattutto in relazione alle finalità e alle modalità attraverso cui procedere all’ascolto, anche nel caso in cui questo venga delegato ad uno psicologo all’interno di un Consulenza tecnica o come giudice onorario di un Tribunale per i Minorennio come operatore del Servizio Territoriale o semplicemente come ausiliario del Magistrato. Di fatto la carenza di procedure condivise e una certa incertezza e diversità nei modi di procedere rischiano di rendere mera carta la partecipazione attiva del figlio, o al contrario di decontestualizzarla, svilendo di fatto il ruolo dell’ascolto e in molti casi lasciandolo irrealizzato. Probabilmente le difficoltà nascono dal fatto che ci si trova in un terreno multidisciplinare in cui si intrecciano principi delle psicologia dello sviluppo, della psicologia clinica e relazionale e principi del diritto, secondo una trama non sempre chiara e definita. Nei procedimenti che coinvolgono il minore, il genitore lo rappresenta nel giudizio (tranne nelle situazioni in cui vi è stato un provvedimento esecutivo o limitativo della potestà genitoriale), ma quando ci sono decisioni che riguardano il rapporto genitori/figli, il genitore non “rappresenta” più il minore ma ne è un “sostituto processuale” in quanto è contemporaneamente "titolare" della funzione che viene discussa e parte del processo nel quale la decisione deve essere assunta. Bisogna ricordare che se nel procedimento di separazione e divorzio c’è un accordo tra i genitori sulle modalità di affido, sui modi e sull’esercizio della potestà, sui ruoli e compiti che debbono svolgere, il giudice non è chiamato a prendere decisioni che incida sull’esercizio della funzione genitoriale a meno che non ravvisi accordi che possono essere di pregiudizio per il minore. Quando invece non c’è accordo i genitori assumono una posizione potenzialmente configgente e non sempre in grado di garantire l’interesse del figlio per cui la "conoscenza" della volontà del minore deve essere attuata attraverso l’ascolto in quanto il genitore non può più dirsi, per previsione di legge, il legittimo sostituto processuale. Infatti, la rappresentazione delle esigenze del minore che ciascuno dei genitori dà nel corso del processo (specie in occasione dell’emanazione dei provvedimenti d’urgenza in sede presidenziale) non può essere accolta dal giudice, così come da essi espressa, soprattutto se le versioni proposte dai due genitori sono contrastanti e se siamo in presenza di una forte conflittualità come spesso accade. Le soluzioni contrapposte presentate al giudice possono essere poco attendibili o in contrasto con l’interesse del minore e non idonee ad un suo corretto sviluppo psicofisico. Ad esempio, divisione dei fratelli, modalità di permanenza del figlio con l’uno o l’altro dei genitori, organizzazione residenziale e ambientale, progetti educativi. Molteplici sono le norme del codice che prevedono l’ascolto del minore sia direttamente da parte del giudice sia attraverso organi ausiliari[3].

Nel caso delle separazioni coniugali ci riferiamo all’art. 155 sexies del c.c. “il giudice dispone inoltre l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento”. In merito al termine “dispone” alcuni giuristi hanno ritenuto che vi sia un autentico obbligo da parte del Magistrato (Fadiga L., Cesaro G.), altri che l’audizione sia facoltativa e che la necessità andrebbe di volta in volta valutata dal giudice alla luce del superiore interesse del minore (Sangiovanni L.). Le fonti comunitarie e la giurisprudenza italiana di legittimità postulano che quando si procede all’audizione comunque il minore deve aver ricevuto le informazioni pertinenti ed appropriate in relazione alla procedura giudiziaria che lo riguarda ed al valore che verrà conferito alle sue dichiarazioni. Il rilievo conferito alle modalità dell'ascolto da realizzarsi senza ledere in alcun modo il benessere del minore, non ha ancora oggi trovato una regolamentazione unitaria ma l'attenzione è crescente e si assiste al proliferare di protocolli disposti dai rappresentanti delle Magistrature e dei componenti del ceto forense in diverse sedi giudiziarie italiane. Tali protocolli hanno individuato alcuni univoci criteri di riferimento e sono stati presi in considerazione nello stendere le presenti linee guida per gli psicologi, per avere una base di partenza condivisa col mondo giuridico in quanto le incertezze del sapere e del fare ci hanno spinto a approfondire la questione per i colleghi che possono essere impegnati come operatori o professionisti in situazioni in cui si richiede loro l’ascolto dei minori in procedimenti di separazione e divorzio.

Per fare ciò è stato necessario in primo luogo fare un salto logico: ovvero passare dall’ascolto del bambino/minore all’ascolto del figlio. Riferirsi al figlio e non semplicemente al bambino/minore, infatti, costituisce un salto logico decisivo nell’indicare l’attenzione all’aspetto relazionale, alla storia, al senso di continuità dell’albero di relazioni in cui si inserisce ciascun figlio. (Significa inserire in un contesto più ampio, che copre più di una generazione, gli interessi e i diritti del figlio i cui genitori si stanno separando). Al momento della separazione il diritto dei figli alla continuità del rapporto con entrambi i genitori contrasta con quello dei genitori che non vogliono e non riescono più ad avere rapporti coniugali ma devono continuare ad esercitare la funzione genitoriale. Intervengono allora il principio del maggior interesse del figlio minore e quello della responsabilità genitoriale come “mediazione” tra i diritti contrapposti.

Per ascolto non si intende solo la comunicazione verbale, ma tutto l’insieme che caratterizza la relazione umana e in particolare la relazione primaria del bambino con il suo ambiente affettivo: ambiente indispensabile per la crescita e per favorire e realizzare il processo (che è circolare) di sviluppo del figlio nel raggiungere la sua personale identità.

 


[1] La capacità di discernimento per i minori che hanno compiuto gli anni 12 è presunta ex legge (ex 155 sexies c.c.) e l’audizione è obbligatoria per cui ad essa deve procedersi salvo che essa possa arrecare danno al minore. Nel caso di omesso ascolto il giudice deve rendere una motivazione puntuale della sua decisione (Russo, 2012).

[2] Tra questi ci si riferisce anche ai procedimenti che riguardano l’affidamento dei figli delle coppie di fatto sempre più equiparati ai figli delle coppie coniugate, come anche nel decreto che abolisce la dizione “figli naturali”, sostituendola con la dizione “figli” tout court.

[3] Vedasi fonti normative interne all'ordinamento italiano in appendice.

 

Di seguito è possibile consultare e scaricare l’intero file delle Linee Guida.